العقد المسمى
العقد المسمى هو ما خصه القانون باسم معين، وتولى تنظيمه
لشيوعه بين الناس في تعاملهم
ويمكن أن نعرفه بأنه "العقد الذي خصه القانون باسم
معين وتولى تنظيمه بأحكام خاصة، إلى جانب القواعد العامة التي تحكم العقد بصفة
عامة، وذلك لشيوعه و ... بين الناس في معاملاتهم".أما العقد غير المسمى أو غير المعين فهو ما لم يخصه
القانون باسم معين ولم يتول تنظيمه. فيخضع في تكوينه وفي الآثار التي تترتب عليه
للقواعد العامة التي تقررت لجميع العقود، شأنه في ذلك شأن العقد المسمى، ولكنه لما
كان أقل شيوعا لم يفصل المشرع أحكامه اكتفاء بتطبيق القواعد العامة.و الحكمة في إفراد تنظيم خاص لبعض العقود ترجع إلى أن
العقود المسماة كثيرة الشيوع في المعاملات بين الناس، فرُئي تخصيصها بنصوص تفصل
أحكامها تيسيرا على المتعاقدين حتى لا يضطروا إلى الخوض في تفصيلات لا يعرفون، أو
لا يعرفون وضعها في عقودهم.وعدم تسمية عقود أخرى من قبل المشرع لا يعني أنها تفتقد
إلى اسم يحدد هويتها. فالواقع عندما يفرض التعامل في إطار عقد معين فهذا يعني أن
الضرورة ستفرض تسمية هذا العقد لتمييزه عن العقود الأخرى التي قد تختلط به.فالعقد الغير المسمى إنما يخضع للأحكام العامة للقانون،
وللأحكام التي تستنتج عن طريق القياس بمقارنته بما قد يشابهه من العقود المسماة
وهذا ما سار عليه قانون الالتزامات والعقود المغربي. فبعد أن خصص الكتاب الأول
للالتزامات بوجه عام جاء في الكتاب الثاني وخصه لأحكام مختلف العقود المسماة
وأشباه العقود التي ترتبط بهاالفصل الأول: المقتضيات العامة الخاصة بالعقد الناقل للملكية
الفقرة الاولى : تعريف عقد البيع.
عرف المشرع المغربي عقد البيع في الفصل 478 ق ل ع بأنه:"عقد بمقتضاه ينقل أحد المتعاقدين للآخر ملكية شيء أو حق في مقابل ثمن يلتزم هذا الأخير بدفعه له".
من خلال هذا التعريف يتبين لنا أن المشرع المغربي يشير إلى أهم خاصية لهذا العقد والمتمثلة في التزام البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري، وذلك خلافا للمشرع الفرنسي الذي لم يشر في تعريفه لعقد البيع في الفصل 1582 من قانونه المدني إلى هذه الخاصية.
كما أن الصياغة التي جاء بها المشرع المغربي تشمل بالإضافة إلى نقل ملكية الأشياء، نقل الحقوق المالية الأخرى سواء كانت حقوقا مادية أو حقوقا معنوية ناشئة عن استعمال المجالات الأدبية أو الفنية.
ورغم ذلك فإن هذا التعريف يحتوي على بعض العيوب حددها الفقهاء فيما يلي:
- إغفاله التنصيص على وجوب كون الثمن نقدي تمييزا للبيع عن المقايضة.
- إشارته لكلمة حق "دون تخصيص، إلى جانب عبارة ملكية الشيء" وهي أيضا حق، فكان من الأولى اعتماد عبارة حق آخر تجنبا لكل تكرار، وحتى يكون منطوق الفصل 478 ق ل ع منسجما مع متطلبات الصياغة القانونية السليمة.
ليبقى التعريف الذي جاء به المشرع المصري في المادة 418 من قانونه المدني أكثر دقة وشمولية، حيث عرفه كما يلي: "عقد يلتزم به البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حق مالي آخر في مقابل ثمن نقدي".
وتتجلى هذه الدقة في أمرين اثنين:
الأول: أن البيع قد يرد على الأشياء وعلى الحقوق الأخرى المترتبة على الأموال.
الثاني: التزام البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري مقابل ثمن نقدي.
الفقرة الثانية : الخصائص المميزة لعقد البيع
يتميز عقد البيع بمجموعة من الخصائص أهمها كونه عقدا ناقلا للملكية ينتمي لصنف العقود الملزمة للجانبين، وباعتباره من عقود المعاوضات، فهو ينبني على الرضائية في انعقاده كمبدأ عام.
أولا: البيع عقد ناقل للملكية
نقل الملكية من البائع إلى المشتري يعد من أهم الخصائص المميزة لعقد البيع، حتى أن هناك من يسميه بالعقد الناقل للملكية. وإذا كانت هذه الخاصية محل إجماع فقهي وتشريعي في الوقت الحاضر، فإن الأمر لم يكن كذلك في التشريعات القديمة كالقانون الروماني والقانون الفرنسي القديم حيث لم يكن البيع ناقلا للملكية ولا منشأ للالتزام بنقلها. كل ما كان من أثر البيع اتجاه البائع هو أن يرتب في ذمة هذا الأخير التزاما بتمكين المشتري من وضع يده على المبيع دون مانع، أما نقل الملكية إلى المشتري فكان يتم نتيجة إتباع إجراءات شكلية معينة مستقلة عن عقد البيع هي الإشهاد أو التنازل القضائي أو التسليم.
وعند صدور مدونة نابليون سنة 1804م أول ما تم إصلاحه هو جعل عقد البيع ينقل الملكية مباشرة من البائع إلى المشتري دون حاجة للتقيد بأي إجراء شكلي ما عدا في الحالات الاستثنائية التي يتطلب فيها سلوك إشهار أو كتابة رسمية من نوع خاص.
وقد سار ق ل ع المغربي على نفس النهج معتبرا أن عقد البيع يكفي لوحده لنقل ملكية المبيع من البائع إلى المشتري، وهذا ما يستخلص بوضوح من الفصل 491 ق ل ع الذي ينص على أن المشتري يكتسب بقوة القانون ملكية الشيء المبيع بمجرد تمام العقد بتراضي طرفيه.
ثانيا : البيع عقد ملزم لجانبين
<><>
يدخل عقد البيع ضمن دائرة العقود الملزمة للجانبين. فهو ينشئ التزامات متقابلة في ذمة كل من البائع والمشتري، فيصبح كل منهما دائنا ومدينا اتجاه الآخر.
وهكذا يلتزم البائع بنقل ملكية المبيع وتسليمه للمشتري، في مقابل التزام هذا الأخير بتسليم المبيع ودفع ثمنه نقدا.
ويترتب عن وجود مثل هذه الالتزامات المتبادلة بين البائع والمشتري عدة نتائج نذكر منها:
- أنه إذا وقع التزام أحد الطرفين باطلا لأي سبب كان بطل التزام الطرف الآخر. وإذا انقضى التزام أحدهما لاستحالة الوفاء انفسخ العقد وانقضى التزام الطرف الأخر.
- إذا لم ينفذ أحد الطرفين التزاماته فإنه يجوز للطرف الآخر أن يطالبه ولو قضاءا بالتنفيذ العيني أو بفسخ العقد مع حقه في الحصول على التعويض.
ثالثا: البيع عقد رضائي كأصل عام
ينص الفصل 488 ق ل ع على أنه: "يكون البيع تاما بمجرد تراضي عاقديه أحدهما بالبيع والآخر بالشراء، وباتفاقهما على المبيع والثمن وشروط العقد الأخرى".
ومن خلال هذا الفصل يتبين لنا أن عقد البيع كمبدأ عام لا يحتاج لأي إجراء شكلي لانعقاده، بل يكفي فيه حصول التراضي بين البائع والمشتري على المبيع والثمن.
لكن رضائية البيع ليست من النظام العام. فقد يتفق المبايعان على أن البيع لا ينعقد إلا إذا تم في شكل يتفقان عليه كتدوينه في ورقة رسمية أو عرفية.. وفي هذه الحالة لا يكون العقد رضائيا، أي لا يكفي لانعقاده مجرد رضا الطرفين، ولا ينعقد إلا باستيفاء الشكل المتفق عليه.
كما أن الرضائية لا تكفي بالنسبة لبعض الأنواع من العقود كالبيع الوارد على العقار أو الحقوق العينية العقارية، أو الأشياء التي تكون موضوعا للرهن الرسمي، حيث أوجب المشرع تدوين هذه العقود كتابة في محرر ثابت التاريخ، ولا يكون لهذا الغير أثر في مواجهة لغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون (الفصل 489 ق ل ع).
رابعا: البيع عقد معاوضة المقابل فيه نقدا
يعتبر عقد البيع من عقود المعاوضات، ذلك أن كلا من طرفيه يأخذ مقابلا لما يعطيه. المشتري يحصل على ملكية المبيع، والبائع يحصل على الثمن الذي يلتزم أن يكون نقدا.
لذلك يعتبر عقد البيع من قبيل التصرفات القانونية الدائرة بين النفع والضرر يحتاج طرفيه إلى التوفر على أهلية التصرف.
الفقرة الثالثة: تمييز عقد البيع عن غيره من العقود المشابهة
المبحث الأول: التمييز بين عقد البيع وبعض التصرفات القانونية الناقلة للملكية
<><>
أولا: البيـــع والهبــة
الهبة عقد تمليك في الحال بغير عوض، فهي من عقود التبرعات التي يتجرد فيها الواهب من ملكه دون مقابل.
وهي تقترب من البيع في أنها من العقود الناقلة للملكية، لكن الفرق بينهما يبقى في أن الهبة تكون بغير عوض، أما البيع فيكون بمقابل نقدي. وبرغم من ذلك فقد يقع التباس بين العقدين كما هو الحال في الهبة مع وجود عوض أو تكليف يقع على عاتق الموهوب له.
الأمر الذي يطرح بعض التساؤلات بخصوص الطبيعة القانونية لهذا التصرف، هل هو عقد بيع أم هبة، خصوصا في الحالات التي تكون فيها قيمة العوض موازية أو تفوق قيمة الشيء الموهوب؟
إن الاتجاه الغالب في الفقه يذهب إلى اعتماد نية التبرع كمعيار للفصل بين البيع والهبة.
فإذا كانت هذه النية موجودة في جانب العاقد الذي أعطى الشيء كان العقد هبة مهما بلغ مقدار العوض، وإلا فالعقد بيعا.
ثانيا: البيـــع والمقايضة
عرف المشرع المغربي المقايضة في الفصل 619 ق ل ع بأنها: " عقد بمقتضاه يعطي كل من المتعاقدين للآخر على سبيل الملكية شيئا منقولا أو عقاريا أو حقا معنويا في مقابل شيء أو حق آخر من نفس نوعه أو من نوع آخر".
فبالرغم من أن المقايضة من العقود الناقلة للملكية شأنها شأن عقد البيع، إلا أن الفرق بين العقدين يبقى قائما وكبيرا. ففي البيع تتم مبادلة شيء أو حق بثمن نقدي، في حين أن عقد المقايضة يقوم على أساس مبادلة مال بمال لا يكون أي منهما مبلغا من النقود.
وبالرغم من هذا الفارق فقد يحدث التباس بين العقدين في بعض الحالات العملية نذكر منها:
- الحالة الأولى: هي الحالة التي تتم فيها المقايضة مع زيادة مبلغ نقدي للطرف الذي حصل التبادل معه. ويحدث ذلك عادة عندما يكون موضوع المقايضة شيآن وحقان غير متعادلين من حيث القيمة، فيتعهد أحد المتعاقدين بإضافة مبلغ نقدي للطرف الأخر حتى تكون المعاوضة عادلة.
وقد أشار المشرع المغربي لهذه الحالة في الفصل 621 ق ل ع الذي ينص على أنه: "إذا كان أحد العوضين محل المعاملة أكثر من الأخر قيمة صاغ تعويض الفرق بين المُسلّميْن إذا كان محل المعاملة طعاما". غير أن السؤال الذي يطرح بخصوص هذه المعاملة هو في مدى اعتبار هذا الفارق ......... في المقايضة بمثابة الثمن في عقد البيع أم لا؟.
لقد اعتمد الفقه في الجواب على هذا السؤال قاعدة تبعية الفرع للأصل التي تقضي بتبعية الفروع للأصول في الأحكام، وتطبيقا لهذه القاعدة إذا كان الفارق النقدي أقل من البدل الأساسي فإن العقد معاوضة أو مقايضة، أما إذا كان هذا الفارق يفوق البدل فالعقد بيعا.
- الحالة الثانية: تتعلق بالاتفاق الذي بمقتضاه تتم مبادلة شيء أو حق آخر بمقابل يمكن تحويله بسهولة إلى مثل الأوراق المالية والسبائك الذهبية. فهل يكيف هذا الاتفاق مقايضة أو بيعا؟
يرى الرأي الغالب في الفقه بأن الأمر يتعلق بعقد مقايضة احتراما لإرادة الطرفين التي قصدت أن يكون البدل أوراقا مالية أو سبائك ذهبية عند إبرام العقد دون أن تقصد قيمتها النقدية.
ثالثا: البيـــع والوصيـة
الوصية تصرف من جانب واحد يصدر من الموصي فيؤدي إلى نقل الحق إلى الموصى له.
لكن هذا النقل مؤجل إلى ما بعد وفاة الموصي مصرا على وصيته.
ورغم هذا الفارق بين الوصية والبيع الذي ينتج أثره فور انعقاده، فإنه كثيرا ما اتخذ البيع كستار يخفي وصية. حيث يلجأ كثير من الأشخاص إلى إبرام تبرعات في صورة بيوع. ومن هذا ما يستنتجه القضاء من أن العقد وصية وليس بيعا في حالة احتفاظ البائع لنفسه بحق الانتفاع بالمبيع إلى حين وفاته، أو منع المشتري من التصرف في المبيع طول حياة البائع، أو اشترط عودة الملكية إلى البائع، أو اشترط عودة الملكية إلى البائع إذا توفي المشتري قبله.
ولمعرفة حقيقة التصرف بيعا كان أو وصية أهمية عملية كبيرة. فإذا كان التصرف في حقيقته وصية فلا ينفذ في حق حقيقته وصية فلا ينفذ في حق الورثة إلا في حدود ثلث التركة، إلا إذا أجاز الورثة ما فوق ذلك. وإذا كان بيعا فإنه ينفذ في حق الورثة مهما كانت قيمته.
المبحث الثاني: التمييز بين عقد البيع وبعض التصرفات القانونية غير الناقلة للملكية
هناك العديد من العقود لا تعتبر ناقلة للملكية ولا لأي من الحقوق المالية الأخرى، ومع ذلك تدق التفرقة بينها وبين عقد البيع كعقد الكراء والوكالة والمقاولة والوديعة.
أولا: البيـــع والكراء
--- التالي>