مكتبة المدونة / كتب / مقالات / قوانين / تلاخيص/عروض

       Les opérations qui peuvent être effectuées sur un fond du commerce 

        Le fonds de commerce est, selon l’article 79 du code de commerce, ” Un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou plusieurs activités commerciales.

     Il est composé de divers éléments dont une liste non exhaustive figure à l’article 80 du même code. Deux éléments sont obligatoires, à savoir la clientèle et l’achalandage. La clientèle du fonds est stable et habituelle. L’achalandage est constitué par une clientèle de passage, qui fait des achats que de façon occasionnelle, mais qui est attirée par l’emplacement du fonds.

    Par ailleurs, le fonds peut également être constitué du nom commercial, de l’enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial et des droits de propriété intellectuelle et industrielle. Il permet l’exercice d’une activité commerciale en regroupant les éléments nécessaires à cette activité et peut faire l’objet de différentes opérations, dont le régime est précisé dans le code de commerce.

Section I : La vente du fonds de commerce :

     Comme tout bien meuble, le fonds de commerce peut être cédé. Cette cession peut s’opérer par acte sous seing privé ou par acte authentique, le montant de la vente étant déposé auprès d’une instance habilitée à conserver les dépôts. Ce qui importe pour la cession du fonds est l’indication d’un certain nombre de mentions prévues à l’article 81 du code de commerce :

- Le nom du vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition, le prix de cette acquisition, en distinguant les éléments incorporels et les éléments corporels du fonds.

- L’état des inscriptions des privilèges et nantissements pris sur le fonds.

- Le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l’adresse du bailleur.

- L’origine de la propriété du fonds de commerce.

    L’absence de l’une de ces mentions est sanctionnée par la nullité de l’acte de vente. Il paraît qu’il s’agit d’une nullité relative, puisque le texte précise que l’acheteur peut demander l’annulation du contrat si l’absence de cette mention lui a porté préjudice. Donc en l’absence de préjudice, l’absence d’une mention n’entraîne pas de plein droit la nullité du contrat de vente qui restera valable.

La même sanction s’applique en cas d’inexactitude d’une mention, ce à quoi on peut substituer la réduction du prix de vente. L’acheteur doit également démontrer le préjudice subi en raison de cette inexactitude. Ces actions se prescrivent dans le délai d’un an à compter de l’acte de vente.

     La vente du fonds est également soumise à des règles de publicité destinées à informer les tiers que la vente pourrait affecter, notamment les créanciers du vendeur qui pourraient se faire attribuer le prix de vente.

La publicité de l’acte se fait en quatre temps :

- Dans les 15 jours de l’enregistrement par dépôt au secrétariat-greffe du tribunal du lieu d’exploitation du fonds ou de son principal établissement.

- Inscription d’un extrait de cet acte au registre de commerce (date de l’acte, noms, prénoms et domiciles des parties, indication des succursales, prix de vente, nature et siège du fonds, le délai d’opposition et l’élection de domicile au tribunal).

- Cet extrait est publié sans délai, aux frais des parties au BO et au JAL par le secrétaire-greffier.

- Le renouvellement de cette publication doit être fait par l’acquéreur entre le huitième et le quinzième jour après la 1e insertion.

    Le délai d’opposition qui doit être inséré dans l’extrait en question est prévu afin de permettre aux créanciers du vendeur de s’opposer à la vente, soit pour insuffisance du prix de vente, soit pour se faire attribuer ce dernier. Il est de 15 jours après la seconde insertion. Ils ont donc un délai maximum de 45 jours pour faire valoir leurs prétentions.

L’opposition doit être faite la lettre recommandée avec accusé de réception au secrétariat-greffe du tribunal où la vente a été publiée. La créance ne doit pas remplir obligatoirement l’exigence d’exigibilité. Elle doit donc être simplement certaine et liquide.

    A peine de nullité, l’opposition doit prévoir le montant et les causes de la créance et contenir une élection de domicile dans le ressort du tribunal. L’opposition ne peut pas porter sur des loyers en cours ou à échoir. Le respect de ces conditions rend inopposable tout payement fait par l’acheteur au vendeur, ce qui le met dans l’obligation de payer deux fois le prix de vente, une fois entre les mains du vendeur et une autre entre les mains des créanciers opposants.

    Pour parer à l’éventualité où le prix de vente serait supérieur au montant des créances et permettre au vendeur de bénéficier de la différence, il est prévu que ce dernier peut demander en référé, dix jours après l’expiration du délai d’opposition, l’attribution du prix de vente contre consignation au secrétariat-greffe d’une somme suffisante pour désintéresser les créanciers.

L’acquéreur devra faire une déclaration qui atteste de l’absence d’autres créanciers opposants, sinon il ne sera pas libéré du prix à l’égard de tout créancier opposant antérieur non déclaré. Un privilège exclusif sera donc attribué aux créanciers opposants sur ces sommes.

     La nullité de l’opposition, l’absence de titre ou de cause de la créance permettent au vendeur, en l’absence d’action au fond, de se pourvoir en référé afin d’obtenir la libération du montant total du prix de vente.

Ces règles sont écartées au profit du droit de la propriété industrielle et de la propriété littéraire et artistique, lorsqu’ils trouvent à s’appliquer, en raison de leurs spécificités.

    Les créanciers ne sont pas les seuls protégés, puisque le vendeur est lui-même créancier du prix de vente et doit donc être garanti de son payement. C’est pour cette raison qu’un privilège du vendeur est prévu.

    Il doit être inscrit au registre du commerce et au secrétariat-greffe de chaque tribunal où se trouve une succursale, dans les quinze jours de l’acte de vente. Il porte de plain droit sur le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. Il peut également porter sur tous les éléments du fonds désignés par l’acte de vente, lorsque ces derniers sont prévus à l’inscription. Il faut distinguer le prix des éléments incorporels du fonds et celui du matériel et des marchandises. Il faudra donc prévoir le payement par rapport à chacun de ces éléments, en sachant que les payements partiels s’imputent d’abord sur le prix des marchandises, puis sur celui du matériel. Cette inscription est opposable au redressement et à la liquidation judiciaire.

Le droit de surenchère des créanciers :

    Les créanciers, qui doivent se faire payer sur le prix de vente sont admis à contester ce dernier, lorsqu’ils le considèrent insuffisant. C’est ainsi qu’est prévu un droit de surenchère au profit de ces derniers qui a lieu dans les 30 jours qui suivent la dernière formalité de publication de la vente.

  Tout créancier opposant peut, dans ce délai, prendre connaissance des détails de la vente et contester le prix de vente en formant une surenchère du sixième du prix de vente, sans compter le matériel et les marchandises.

   Elle concerne donc la vente des éléments incorporels du fonds. Cette initiative n’est pas possible dans le cadre des ventes judiciaires ou de celles effectuées par un syndic de liquidation ou de redressement judiciaires, de copropriétaires indivis ou aux enchères publiques.

   Le créancier portant surenchère doit déposer au secrétariat-greffe au moins la moitié du prix de la première vente ou la partie du prix de vante payable au comptant augmenté de la surenchère. La vente sur surenchère se substitue à la vente initiale et se voit appliquer les mêmes effets.

    Lorsque la vente devient définitive, l’acquéreur doit payer les créanciers directement. En cas de désaccord sur la répartition du payement entre ces derniers, il doit, sur sommation de tout créancier et dans les 15 jours, consigner le montant exigible au secrétariat-greffe, ajouté au fur et à mesure des montants devenant exigibles.

L’action résolutoire :

    L’action résolutoire pour non payement du prix de vente prévue pour le fonds de commerce a un régime spécifique. Le vendeur ne peut s’en prévaloir que s’il la mentionne expressément lors de l’inscription du privilège et avant l’extinction de celui-ci. Elle ne peut porter que sur les éléments mentionnés dans l’acte de vente.

    La résolution amiable ou judiciaire de la vente oblige le vendeur de reprendre tous les éléments du fonds, même ceux non visés par l’action. Une estimation des marchandises et du matériel est effectuée par un expert de façon contradictoire. Le surplus reste le gage des créanciers inscrits ou chirographaires.

L’exercice de l’action résolutoire doit être notifié aux créanciers, le jugement ne pouvant intervenir que 30 jours après la notification. Lorsque la résolution s’opère de plein droit ou qu’elle est amiable, le vendeur doit al notifier aux créanciers et cette dernière ne sera effective que 30 jours après la notification.

   En cas de vente du fonds aux enchères publiques suite à un redressement ou une liquidation, le poursuivant doit informer les vendeurs antérieurs de la nécessité d’intenter l’action résolutoire dans les 30 jours, faute de quoi, ils seront déchus à l’égard de l’adjudicataire du droit de l’exercer.

Section II : L’apport en société d’un fonds de commerce :

   Il s’agit d’un apport en nature, qui peut être fait par le propriétaire du fonds en contrepartie d’actions ou de parts dans la société. Il transfert donc la propriété du fonds à la société, transfert qui n’est pas obligatoirement fait en pleine propriété. Cette opération doit être publiée dans les mêmes conditions que la vente. Dans les 15 jours qui suivent la dernière publication, les créanciers non inscrits doivent déclarer leurs créances au secrétariat-greffe du tribunal qui lui en délivrera un récépissé.

Sauf demande par les coassociés de l’annulation de l’apport dans les 30 jours de la seconde insertion, la société est solidairement tenue des dettes de l’associé au payement du passif déclaré et dûment justifié. Ceci ne s’applique que sous réserve des dispositions relatives à la fusion ou la scission des sociétés.

Section III : Le nantissement du fonds de commerce :

    Le nantissement, sûreté portant sur un bien mobilier, est souvent utilisé pour le fonds de commerce. Il peut porter sur les éléments du fonds de commerce autres que les marchandises. En l’absence d’énumération des biens, le nantissement porte sur le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. De même, les succursales doivent être expressément désignées. Il peut être fait par acte sous seing privé ou par acte authentique.

   L’acte, une fois enregistré, sera publié selon les mêmes modalités que la vente du fonds. Le privilège qui en résulte découle du seul fait de l’inscription sur le registre du commerce dans les 15 jours de la date de l’acte constitutif. Le rang des créanciers gagistes résulte de la date de l’inscription au registre du commerce.

Section IV : Le contrat de gérance libre :

   Il s’agit pour le propriétaire d’un fonds de commerce de confier la gestion de celui-ci à une personne, le gérant libre. Il s’agit, sous une autre appellation, du contrat de ” location-gérance “. Le locataire-gérant exploite le fonds qui lui est loué à ses risques et périls contre une redevance versée au bailleur, celui-ci restant propriétaire du bien. Il s’oppose à la gérance salariée, où le gérant a un statut de salarié et travaille, moyennant une rémunération, pour le compte du propriétaire qui en supporte les risques.

   Pour être valable, le contrat de gérance libre doit être publié dans les 15 jours sous forme d’extrait au Bulletin Officiel et au Journal d’Annonces Légales. De son côté, le bailleur doit déclarer la modification au registre ou se faire radier s’il n’exerce plus d’activité commerciale. La méconnaissance de ces conditions entraîne la nullité du contrat.

   Le locataire gérant, contrairement au gérant salarié, acquiert donc la qualité de commerçant, le bailleur pouvant perdre celle-ci s’il n’accomplit plus d’activité commerciale. Néanmoins, jusqu’à l’expiration de la période de 6 mois après la publication du contrat de gérance libre, le bailleur est solidairement responsable avec le gérant des dettes. Ceci couvre les situations où le locataire gérant supporterait les conséquences d’une mauvaise gestion antérieure de la part du bailleur. Ces dispositions ne couvrent pas les contrats de gérance libre passés par des mandataires de justice.

   Afin de prévenir la situation inverse, les dettes d’exploitation du fonds deviennent exigibles immédiatement à la fin de la gérance. Les créanciers pourront donc les réclamer entre les mains du locataire et le bailleur est prémuni des conséquences de la mauvaise gestion du gérant. Ceci reste relatif, puisque la valeur même du fonds de commerce peut être atteinte de ce fait.

    L’encadrement de ce contrat vient également protéger les tiers notamment les créanciers des parties. Lorsque le contrat de gérance libre peut porter atteinte aux créanciers du bailleur, leurs créances deviennent exigibles lorsqu’elles ont pour cause l’exploitation du fonds, sur décision du tribunal, statuant sur demande des créanciers dans les 3 mois du contrat de vente.